Com a edição da Emenda Constitucional nº 62, de 2009, foi admitida a cessão de precatórios e, desde então, essa transação vem sendo cada vez mais buscada por titulares desse tipo de crédito.
A despeito do tempo transcorrido desde a referida alteração do texto constitucional, um relevante ponto inerente à cessão de precatórios ainda é controvertido: o tratamento tributário a ser dado ao valor recebido pelo credor original do precatório como resultado da alienação, ou seja, o valor recebido pelo cedente do cessionário na alienação do precatório.
A Receita Federal trata o valor recebido na venda do precatório como ganho de capital, cujo imposto de renda é apurado nos termos da Lei nº 8.981/95.
Segundo ela, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou financeira, a qual é aperfeiçoada, para a pessoa física, com o recebimento do crédito. E, quando resultante de uma cessão de bens ou direitos, esse crédito configura ganho de capital.
Esse posicionamento foi pacificado na Solução de Consulta Cosit nº 153, de 11 de junho de 2014, da qual se extrai o seguinte trecho:
“O imposto de renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, sendo que, em relação às pessoas físicas, no regime de retenção na fonte, essa disponibilidade ocorre quando do pagamento do rendimento.
O Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) estabelece, em seu artigo 123, que as convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública no que se refere à responsabilidade tributária, ou seja, os particulares podem pactuar o que desejarem, desde que não deixem de pagar os tributos decorrentes.
A diferença positiva entre o valor de alienação e o custo de aquisição do título configurará ganho de capital e estará sujeita ao imposto de renda, como dispõem os artigos 1º a 3º e 16 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com as alterações dadas pelos artigos 2º e 18 da Lei nº 8.134, 27 de dezembro de 1990, 12 e 52 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro 1991, e 21 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, in verbis: (…)
Quanto à pessoa do cedente, no caso ora sob análise, a consulente, o ganho de capital (diferença positiva entre o valor da alienação e o respectivo custo de aquisição) obtido com a cessão de direito, representado na consulta pelo precatório decorrente de demanda judicial contra a Fazenda Pública, está sujeito à incidência do imposto de renda, conforme §§ 2º e 3º do art. 3º da Lei nº 7.713, de 1988.
In casu, não se pode falar em deságio para fins de ganho de capital como alega o consulente, pois o valor de alienação será o valor recebido do cessionário (R$…), e o custo de aquisição será igual a zero, já que na cessão original (quando ocorre a primeira cessão de direitos realizada pelo autor da ação judicial beneficiado com o precatório) não houve valor pago pelo direito ao crédito contido no precatório e nem há a possibilidade de aplicação das modalidades de atribuição de custo de aquisição de que tratam os incisos I a V do artigo 16 da Lei n.º 7.713, de 1988, conforme determinação do parágrafo 4º desse artigo.
(…)
Quanto à fonte pagadora (Fazenda Pública), o crédito líquido e certo, decorrente de ação judicial, instrumentalizado por meio de precatório, mantém por toda a sua trajetória a natureza jurídica do fato que lhe deu origem, independendo, assim, de ele vir a ser transferido a outrem. O acordo de cessão de direitos não pode afastar a tributação na fonte dos rendimentos tributáveis relativos ao precatório no momento em que este for quitado pela Fazenda Pública”.
Nessa transcrição, chama a atenção a aplicação do conceito de ganho de capital na cessão de precatório.
Na cessão originária (promovida pelo titular originário do precatório), a Receita Federal considera como zero o custo do cedente na operação, o que conduz à conclusão de que o valor recebido por ele na alienação do precatório necessariamente configuraria ganho de capital.
É dizer, na verificação do ganho de capital na hipótese de cessão de precatório, a Receita Federal desconsidera se a cessão proporciona ao cedente acréscimo ou decréscimo patrimonial em relação ao valor disponível do precatório.
Trata-se de entendimento questionável.
A essência do ganho de capital é o incremento de disponibilidade financeira pelo aumento de valor de bens ou direitos, que pode decorrer das mais diversas transações.
Tem-se, então, que o recebimento do valor pactuado pela cessão do precatório não pode ser classificado como tal em qualquer cenário: sem que a cessão proporcione ao cedente uma incremento pecuniário superior ao valor disponível do precatório, ou seja, sem que proporcione lucro ao cedente, não há ganho de capital.
Em regra, a cessão de precatório baseia-se na alienação de parte ou do total disponível do precatório mediante deságio. Essa contrapartida pecuniária suportada pelo cedente impede a qualificação do valor recebido pela cessão como ganho de capital e, por conseguinte, a incidência de imposto de renda sobre esse valor.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posiciona-se de forma favorável ao contribuinte, reconhecendo a impossibilidade de incidência do imposto de renda sobre o valor recebido na cessão do precatório.
Para quem opta pela cessão do precatório, a prevalência do entendimento chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça, que pode depender de decisão judicial ante a posição defendida pela Receita Federal, significa o afastamento de imposto de renda de ao menos 15% (quinze por cento) sobre o valor resultante dessa transação.
