Por meio do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 577.494/PR, o plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, decidiu pela constitucionalidade da diferenciação das contribuições sociais pagas pelas empresas privadas (PIS) em relação às estatais (PASEP), sociedades de economia mista e empresas públicas e suas respectivas subsidiárias exploradoras de atividade econômica. A tese foi fixada em regime de repercussão geral (Tema 64[1]).
O processo paradigma questionava se a submissão das empresas públicas ao PASEP violaria o art. 173, § 1º, inciso II da Constituição Federal[2].
A parte autora do recurso, o Banestado, impetrou mandado de segurança com o objetivo de ver reconhecido seu direito de recolher a contribuição PIS, em substituição à PASEP. Em sede de apelação, o Tribunal reconheceu a natureza de empresa pública do impetrante e julgou inexistentes a concorrência desleal e a ofensa ao princípio da igualdade tributária, alegadas no pedido inicial, mantendo sua contribuição ao PASEP.
As contribuições sociais para o PIS (Programa de Integração Social), pelas empresas privadas, e para o PASEP (Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público), pelas empresas públicas, foram instituídas pelas Leis Complementares 7/70 e 8/70, respectivamente. O Ministro Relator, Edson Fachin, votou no sentido de que estas Leis foram expressamente recepcionadas pela Constituição, em seu art. 239[3], que dispõe tanto sobre o PIS quanto sobre o PASEP, de modo que a atribuição de regimes tributários distintos não implicaria violação à Constituição.
A interpretação constitucional conferida pelo STF à matéria elucida que a pretensão do art. 173, § 1º, inciso II, era de que o Estado-empresário não tivesse privilégios em relação aos particulares. Portanto, não haveria equívoco legislativo quando é o próprio ente estatal que é submetido a regime tributário menos favorável, visto que a contribuição para o PIS é patrimonialmente menos gravosa para a pessoa jurídica.
O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal merece ser analisado com reservas, uma vez que dá amparo para que novas diferenciações do regime jurídico, em desfavor das empresas estatais, sejam admitidas. Ao passo em que a jurisprudência do STF tem caminhado para uma interpretação que valoriza a proximidade dos regimes das empresas estatais e privadas, a admissão de que seja atribuído um regime tributário diferenciado, desde que não seja mais benéfico, pode abrir um espaço de vulnerabilidade para as estatais que exige maior acompanhamento.
[1] Não ofende o artigo 173 parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Federal, a escolha legislativa de reputar não equivalentes a situação das empresas privadas com relação a das sociedades de economia mista, das empresas públicas e respectivas subsidiárias que exploram atividade econômica para fins de submissão ao regime tributário das contribuições para o PIS e para o PASEP, à luz dos princípios da igualdade tributária e da seletividade no financiamento da seguridade social.
[2]Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
- 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
[3] Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo.
