STF decide que o ICMS incidente sobre a energia elétrica comercializada é calculado apenas sobre o efetivo consumo

- Núcleo de Direito Empresarial em Direito Empresarial

Prática comum no meio empresarial é a contratação junto à concessionária de energia elétrica de uma quantia de kilowatts (kW) a ser disponibilizada mensalmente.

O intuito da empresa com essa contratação é pagar um valor global inferior de energia elétrica. Nesse caso, a empresa pode, ou não, utilizar todo o valor disponibilizado.

Essa prática, entretanto, deu ensejo a mais uma controvérsia entre contribuintes e fiscos estaduais. Discute-se sobre a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica comercializada, se composta pela demanda de potência de energia contratada – ou até disponibilizada –, porém não utilizada; ou se composta apenas pela energia efetivamente consumida.

O Supremo Tribunal Federal apreciou a questão em nível de repercussão geral no RE 593.824/SC e, ao adotar o entendimento já sumulado pelo STJ[1], fixou a seguinte tese: “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Isso porque concluiu-se que o fato gerador do tributo está atrelado ao efetivo consumo, quando então a energia elétrica teria sido gerada e circulada.

Ainda que o julgamento dos embargos de declaração opostos no referido recurso extraordinário esteja pendente, a conclusão da Corte sinaliza o tratamento que a matéria receberá em nível nacional. Recomenda-se ao empresariado a verificação das alternativas jurídicas relacionadas ao tema em questão e suas aplicabilidades no âmbito de seus negócios.

[1] Súmula n. 391/STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.