STF estabelece a incidência de ISS, excluída a incidência de ICMS, sobre licenciamento de softwares

- Renan Palhares Torreão Braz em Direito Empresarial

O Supremo Tribunal Federal julgou, em 18/02/2021, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 5659 e 1945, tendo estabelecido a incidência do Imposto sobre os Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre o licenciamento ou a cessão de direitos de uso de softwares (programas de computador).

O julgamento resolve controvérsia tributária envolvendo Municípios e Estados brasileiros a respeito da incidência do ISS ou do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) sobre a operação.

O voto prevalecente – em votação majoritária de sete votos a quatro – levou em consideração o esforço técnico e intelectual humano na prestação do serviço, envolvendo desde o desenvolvimento do produto, até atualizações, serviços prestados ao usuário a título de manutenção e/ou apoio. No entendimento da Corte, resta caracterizada a prestação do serviço, e não mera circulação de mercadorias – que atrairia a incidência de ICMS –, seja via personalização, seja via oferecimento de produto padronizado.

Com a observância da inclusão expressa pelo legislador dessa operação na Lei Complementar n. 116/2003 (que prevê a incidência do ISS), o STF altera sua jurisprudência, que antes previa tributação de ISS sobre softwares personalizados e ICMS sobre produtos “de prateleira”.

Em termos práticos, sabe-se que a tributação do ISS é menos onerosa aos contribuintes, uma vez que prevê aplicação de alíquotas de até 5%, ao tempo em que o ICMS possibilitaria a tributação em alíquotas de até 18%, a depender do Município e do Estado envolvido(s), respectivamente.

A despeito dessa definição, o Supremo postergou a modulação dos efeitos do julgamento, de modo que ainda é incerta a repercussão da decisão, por exemplo, sobre os direitos dos Municípios e dos contribuintes quanto ao tema.