Em recente sessão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Corte estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadores e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa do Uso do Sistema de Transmissão (TUST). O julgamento pacificou o Tema n. 986 do Tribunal sob o rito dos recursos especiais repetitivos.
O STJ concluiu que as referidas tarifas devem ser incluídas na base cálculo nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja esse consumidor livre, aquele que escolhe seu fornecedor de energia, ou cativo, aquele que não escolhe.
Vale ressaltar que os efeitos do julgamento do tema foram modulados estabelecendo como marco a data do julgamento do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até então, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável aos contribuintes.
Dessa forma, a Corte manteve os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, até o dia 27 de março de 2017, data da publicação de decisão do REsp mencionado, para que, independentemente de depósito judicial, tais contribuintes recolham o ICMS sem a inclusão das tarifas na base de cálculo.
A modulação de efeitos não alberga os contribuintes em situações específicas, a saber:
- que não tenham ajuizado demanda judicial;
- que tenham ajuizado demanda judicial, porém não houve concessão de tutela provisória de urgência ou de evidência, ou quando esta tenha sido cassada ou reformada; e
- que tenham ajuizado demanda judicial e a tutela provisória obtida tenha sido condicionada ao depósito judicial.
Ponderou-se que a jurisprudência anterior da Corte se alinhava no sentido pró-contribuinte, entendendo pela exclusão das tarifas TUSD e a TUST da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica sob o fundamento de que o fato gerador ocorreria apenas no momento em que a energia seria efetivamente consumida.
Não obstante, o Tribunal modificou seu entendimento anterior a partir do julgamento do REsp n. 1.163.020, quando concluiu que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, sendo as fases de tal fornecimento indissociáveis (geração, transmissão e distribuição), de sorte que o custo de cada uma das etapas, incluídas as tarifas TUSD e TUST, deveria compor o preço final da operação e, logo, da base de cálculo do ICMS.
Conforme entendimento agora perfilhado pelo STJ, somente seria viável eliminar os encargos aplicados nas etapas intermediárias do sistema de fornecimento de energia elétrica se o consumidor final tivesse a capacidade de adquirir o recurso diretamente das usinas geradoras, sem a necessidade de utilizar as redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia.
A partir da consolidação da tese repetitiva, a conclusão da Corte será aplicada aos demais recursos afetados pelo Tema n. 986, observada, entretanto, a modulação de efeitos mencionada.
