STJ afasta condicionantes para que empresas possam pleitear a restituição de ICMS indevidamente pago em razão da transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos

- Núcleo de Direito Empresarial em Direito Empresarial

A não incidência tributária de ICMS sobre a transferência de mercadorias de empresa para sua própria filial sediada em outra Unidade da Federação já é matéria pacífica na jurisprudência, conforme enuncia a Súmula n. 166 do STJ: não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Recente análise do STJ sobre a matéria se debruçou sobre controvérsia levantada pelos fiscos estaduais respeitante às condicionantes para que seja pleiteada a repetição do tributo pago indevidamente em tal circunstância. A 1ª Turma do STJ fixou entendimento no sentido de que a hipótese do art. 166[1] do Código Tributário Nacional não se aplica às repetições de indébito fundadas na cobrança indevida do ICMS[2] que decorra da transferência em questão.

Para a restituição de tributos indiretos, isto é, aqueles que comportam a transferência do encargo financeiro do tributo ao consumidor final dentro da cadeia de produção e circulação operacional da empresa contribuinte, o art. 166/CTN prevê dois requisitos: i) a prova da assunção do encargo tributário pelo próprio devedor, contribuinte direto; ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, ii) a autorização expressa deste para que a empresa devedora pleiteie a repetição do indébito.

O entendimento adotado pela Turma nos autos do AREsp n. 581.679/RS afastou tais requisitos ao caso, notadamente porque, havendo a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, a titularidade física e jurídica da mercadoria não é transferida, ou seja, segue em poder da empresa.

Considerou-se que a operação indevidamente tributada, de mera transferência física, não envolveu a realização de venda que pudesse acarretar o repasse do tributo para o adquirente (consumidor indireto) mediante elevação de preços.

Ou seja,  a operação de transferência interna da mercadoria não se confunde com a de comercialização, que tornaria existente a figura de um consumidor final na cadeia comercial, passível de absorção da despesa tributária.

O acertado entendimento do STJ reforça, pois, a possibilidade de a empresa contribuinte perceber, na hipótese descrita, a restituição do tributo que lhe foi indevidamente exigido pelo estado de origem, independentemente da comprovação da efetiva assunção da carga tributária sobre a operação ou de autorização de terceiro para pleitear tal repetição.

Em consequência do posicionamento da Corte, recomenda-se que os empresários que, a partir de suas operações, identificarem estarem inseridos no contexto acima exposto, verifiquem a incidência de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos próprios, bem como o prazo prescricional para repetição do encargo, no intuito de analisar a viabilidade de restituição de valores pagos indevidamente aos fiscos estaduais.

[1] Art. 166/CTN. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

[2] Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal